Le secteur canadien des minéraux critiques connaît une transformation rapide, et le plus gros changement n’est pas d’ordre géologique, mais plutôt financier et institutionnel. Le gouvernement fédéral est désormais profondément lié à la manière dont ces projets sont financés, gouvernés et amenés en phase de production. Les objectifs en matière de capital public, d’investissement étranger stratégique et de politique industrielle dictent les structures des projets. Ce mélange de rôles implique que le Canada doit clairement définir la manière dont le gouvernement utilise les finances comme outil de gouvernance. Sans architecture légale plus cohérente, le secteur risque de déraper dans un système discrétionnaire dans lequel les décisions principales dépendent de directives gouvernementales, et non de règles durables.
L’importance des minéraux critiques (des matériaux essentiels aux technologies d’énergie propre, à la fabrication de pointe et à la sécurité nationale) a poussé les gouvernements à revêtir un rôle plus actif dans le développement de la chaîne d’approvisionnement et la mobilisation de capital. La stratégie canadienne sur les minéraux critiques d’Ottawa, financée à hauteur d’environ 4 milliards de dollars, ne se limite pas à fixer des priorités ; elle intègre les objectifs publics directement dans le financement de projet. Des mesures telles que le crédit d’impôt pour l’exploration de minéraux critiques (CIEMC), les allocations du Fonds stratégique pour l’innovation et le Fonds pour l’infrastructure des minéraux critiques visent à accélérer les calendriers, réduire les risques et renforcer la position du Canada en tant que fournisseur fiable. Le capital public n’est plus complémentaire, il constitue désormais une partie intégrante de la structure du capital pour les projets stratégiques.
Cette évolution a de profondes implications juridiques. Le financement public s’accompagne souvent de conditions liées à la gouvernance, au traitement à l’échelle nationale, à la performance environnementale et à la participation des communautés autochtones. Ces conditions placent l’État dans un rôle de quasi-participant, et estompent les limites entre réglementation et engagement commercial. Si nombre d’exigences sont fondées sur le statut ou le crédit parlementaire, elles soulèvent des questions quant aux limites du pouvoir des dépenses fédérales et aux limites appropriées du pouvoir d’appréciation de l’administration pour déterminer les conséquences juridiques d’un acte.
Si les conditions de financement influencent du point de vue matériel la structure ou le contrôle d’un projet, elles risquent de soulever des inquiétudes en matière de droit public autour de la transparence, de la responsabilité et de l’état de droit. Pour les financiers et les commanditaires de projet, la durabilité et le caractère exécutoire des engagements du gouvernement deviennent essentiels à l’évaluation des risques. Il ne s’agit pas de simples risques politiques. Ce sont des risques hybrides juridiques et commerciaux en lien avec le déploiement de capital à long terme. Par exemple, les changements apportés aux régimes d’incitation dans les critères d’éligibilité des programmes peuvent avoir une incidence directe sur les facteurs économiques du projet et ses conditions de financement.
Les investisseurs stratégiques et étrangers ajoutent un nouveau degré de complexité. Les fabricants en aval, les gouvernements alliés et les entités liées à l’État recherchent de plus en plus des opinions minoritaires, des accords d’écoulement ou des droits au niveau du conseil d’administration pour garantir les chaînes d’approvisionnement ou satisfaire les exigences réglementaires étrangères telles que celles stipulées dans l’Inflation Reduction Act (IRA, la loi américaine sur la réduction de l’inflation). Ces investisseurs donneront la priorité à la sécurité de l’approvisionnement par rapport aux rendements financiers, remettant en question les suppositions traditionnelles quant à la primauté des actionnaires. Leur participation soulève d’importantes questions quant à l’adéquation du régime d’examen des investissements étrangers au titre de la loi sur Investissement Canada (LIC).
Le processus d’examen de la sécurité nationale de la LIC est devenu plus important, mais il reste hautement discrétionnaire et opaque. Il n’est pas toujours possible de prévoir ce qui constitue une préoccupation de sécurité nationale, et l’incertitude peut dissuader les investisseurs, même des partenaires alliés. Trouver un équilibre entre les considérations légitimes de sécurité et la nature à forte intensité de capital de la mise en valeur des minéraux critiques reste un enjeu politique difficile.
Le rôle croissant du capital public transforme également les relations régies par le droit privé. Les dispositions contractuelles (force majeure, clauses de détérioration matérielle, représentations liées à la conformité réglementaire) prennent un sens nouveau lorsque la politique gouvernementale est intégrée aux structures de financement. Les tribunaux devront décider si les changements apportés aux régimes d’incitation constituent des risques commerciaux prévisibles ou des événements exceptionnels. Si la jurisprudence canadienne n’a pas encore résolu ces questions dans le contexte des minéraux critiques, l’expérience d’autres secteurs réglementés tels que l’énergie et la télécommunication suggèrent que la participation de l’État peut influencer l’interprétation par les tribunaux de la nature commerciale raisonnable et de l’allocation des risques.
Les obligations commerciales ajoutent une complexité supplémentaire. Les incitations fédérales doivent se conformer aux engagements de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et de l’Accord Canada – États-Unis – Mexique (ACEUM). Les mesures qui encouragent le traitement à l’échelle nationale ou imposent des attentes locales peuvent engendrer un examen minutieux, car elles pourraient passer pour des distorsions des échanges commerciaux, même lorsqu’elles sont justifiées, sur des fondements liés à l’environnement ou la sécurité. Au même moment, la coopération multilatérale, telle que le plan d’action du G7 sur les minéraux critiques, pousse le Canada à s’aligner sur les normes et les cadres de financement avec les alliés.
Les droits des Autochtones et leur participation sont essentiels à l’évolution du secteur. De nombreux projets sont situés sur des terres où les communautés autochtones font valoir des droits protégés par la Constitution. L’obligation de consulter et d’accommoder de la Couronne reste fondamentale, mais les dispositions en matière de financement intègrent de plus en plus les attentes en matière de participation aux capitaux propres des Autochtones. Ces attentes soulèvent des questions quant au caractère exécutoire et à leur interaction avec les principes constitutionnels de consultation, de consentement et de réconciliation.
Le secteur canadien des minéraux critiques entre dans une phase dans laquelle les instruments financiers, l’autorité réglementaire et la politique industrielle sont toujours plus interdépendants. Cette convergence n’est pas problématique en soi, mais elle exige un cadre juridique capable de gérer l’influence élargie de l’État avec clarté et modération. Alors que le capital public, la participation étrangère et les obligations constitutionnelles continuent de déterminer le développement d’un projet, l’absence d’architecture juridique unifiée amplifiera l’incertitude pour les gouvernements, les investisseurs et les partenaires autochtones. Il est essentiel de développer un cadre législatif plus cohérent, qui délimite plus clairement les limites de la participation de l’État, pour soutenir le déploiement du capital à long terme, tout en préservant la transparence et la responsabilité.
Carlos da Costa est titulaire d’un doctorat et professeur auxiliaire en finance à l’université de la Colombie-Britannique (UBC). C’est un professionnel aguerri de l’industrie des finances, dont l’expérience couvre les estimations et la modélisation, les produits financiers dérivés, la finance structurée, les matières premières, la gestion des risques, les produits structurés et l’analyse financière.
Traduit par Karen Rolland
