Lsecteur canadien des minéraux critiques occupe désormais une place centrale dans la stratégie économique du pays, sa politique climatique et son positionnement géopolitique. Des minéraux tels que le lithium, le nickel, le cobalt, le graphite et les éléments des terres rares (ÉTR) sont fondamentaux pour la fabrication de technologies propres et de systèmes de défense avancés, ainsi que pour la transition énergétique plus largement. Parallèlement, la demande pour ces produits s’est intensifiée à mesure que les gouvernements poursuivent la décarbonation tout en cherchant à réduire la dépendance stratégique vis-à-vis des chaînes d’approvisionnement étrangères concentrées. Malgré cette évolution, les cadres juridiques gouvernant la propriété et le contrôle des sociétés minières canadiennes restent largement ancrés dans des hypothèses formées avant que les minéraux critiques ne soient reconnus comme des actifs critiques.
La loi sur Investissement Canada (LIC) est l’instrument principal du gouvernement canadien pour l’encadrement des investissements étrangers. Ses dispositions quant à la sécurité nationale du Canada s’appliquent à tout investissement effectué par une personne non-ressortissante canadienne qui pourrait nuire à la sécurité nationale, indépendamment de la valeur de transaction ou de l’acquisition de contrôle sur des actifs canadiens. Ces dispositions sont devenues le principal mécanisme permettant d’examiner minutieusement la participation étrangère à des projets sur les minéraux critiques. La sécurité nationale reste non définie dans le statut, et l’instance de révision procède de manière hautement discrétionnaire, en suivant un processus spécifique aux transactions lancé uniquement lorsqu’un investissement identifiable a lieu. La flexibilité permet au gouvernement de faire face à l’évolution des risques, mais elle génère également une incertitude juridique et commerciale dans un secteur caractérisé par de longs calendriers de développement, une forte intensité de capital et sa dépendance à l’égard de la patience des investisseurs quant au rendement de leurs placements.
Les récentes déclarations ministérielles, notamment la politique sur l’investissement étranger dans les minéraux critiques d’octobre 2022 du gouvernement fédéral, reflète une position plus stricte vis-à-vis des entreprises publiques et des investisseurs influencés par l’État. Les ordonnances de désinvestissement publiées à l’encontre de plusieurs entreprises publiques chinoises ayant une position minoritaire dans des sociétés canadiennes d’exploitation du lithium signalaient que cette participation de la part d’entités étatiques étrangères dans les actifs amont est désormais considérée comme un problème de sécurité nationale.
Ces mesures restent toutefois fondées sur la politique et non ancrées sur le plan législatif. Un futur gouvernement pourrait recalibrer sa méthode sans débat parlementaire, et les parties concernées recevraient des informations limitées sur les critères appliqués. Dans le contexte de droit administratif qui a suivi l’affaire Vavilov, les décisions sont officiellement révisables afin d’en déterminer le caractère raisonnable, mais l’association d’une grande discrétion, de la dépendance à l’égard d’informations classifiées et des motifs d’intérêt public limités restreignent la faisabilité d’un examen judiciaire sérieux.
Une difficulté structurelle plus profonde réside dans la priorité qu’accorde la LIC aux transactions discrètes. L’influence stratégique dans le secteur minier est souvent accumulée de manière progressive au travers des participations minoritaires aux capitaux propres, des coentreprises, des accords d’écoulement, des instruments convertibles et des droits de gouvernance qui ne satisfont pas au contrôle officiel. Si la LIC peut théoriquement saisir des investissements sans contrôle, elle n’a pas pour objet de surveiller une influence cumulative auprès des entités émettrices ou d’évaluer les schémas de participation du secteur. Cette limitation expose le Canada à des formes plus subtiles d’influence, notamment des investissements minoritaires coordonnés dans plusieurs petites sociétés minières, la concentration de droits d’écoulement à long terme dans les mains d’un seul acquéreur étranger, ou une influence indirecte sur le séquençage du projet et les décisions de traitement en aval alignés sur la politique industrielle d’un État étranger.
La réglementation des valeurs mobilières gouverne l’autre aspect du paysage de la participation. La communication d’alertes précoces, les déclarations d’initiés, les règles concernant l’offre publique d’achat et la divulgation de la propriété effective visent à promouvoir la transparence du marché et la protection des investisseurs. Ces régimes sont neutres dans le respect de la nationalité des investisseurs, et ne font pas de différences entre le capital privé et les entités étatiques. Les seuils de communication, tels que le déclencheur précoce de 10 % ou le seuil d’offre publique d’achat de 20 % sont peu adaptés à l’identification de stratégies d’influence sophistiquées qui repose sur des portefeuilles d’actions dispersés, des prête-noms ou des droits contractuels plutôt que sur de grands blocs d’actions. Une entreprise publique étrangère, ou une constellation de fonds influencés par l’État, pourrait donc accumuler une influence matérielle sur une petite entité émettrice tout en restant totalement conforme à la loi sur les valeurs mobilières.
Ce vide réglementaire est particulièrement important compte tenu des réalités financières de l’exploitation minière canadienne. Les petites sociétés d’exploration et de développement dominent les premières étapes de la chaîne de valeur des minéraux critiques. Ces entreprises sont constamment confrontées à des contraintes financières, menant des projets très risqués et à forte intensité de capital qui traversent souvent de longues périodes avant d’obtenir des revenus. Les réserves domestiques de capital-risque sont limitées, et les investisseurs étrangers (y compris les entités étatiques) font souvent partie des quelques sources acceptant d’octroyer un financement dès les premières étapes du projet. Une interdiction catégorique de l’investissement étranger ou affilié à l’État saperait le développement de projets essentiels à la stratégie canadienne sur les minéraux critiques. La tâche la plus complexe est de bien différencier le capital anodin de l’investissement qui comporte un risque stratégique, et de concevoir des outils réglementaires qui permettent une participation conditionnelle plutôt que de forcer des résultats binaires.
Une expérience comparative illustre les voies possibles à suivre. La loi australienne Foreign Acquisitions and Takeovers Act (FATA, une loi australienne sur les acquisitions étrangères et les prises de contrôle par des intérêts étrangers) considère l’investissement par une entreprise publique comme une catégorie distincte, avec des seuils monétaires plus faibles et un examen plus rigoureux dans des domaines sensibles tels que le secteur des ressources. Les États-Unis, par l’intermédiaire du Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS, un comité interministériel chargé de contrôler les investissements étrangers vers les États-Unis), possèdent la juridiction explicite sur certains investissements sans contrôle dans des entreprises spécialisées dans les technologies essentielles, les infrastructures critiques et les minéraux critiques. Ce comité impose couramment des mesures d’atténuation adaptées aux risques identifiés. Ces systèmes prouvent que l’examen des investissements étrangers peut s’inscrire dans un cadre de gouvernance stratégique plus vaste, plutôt que dans une procédure purement réactive.
Plusieurs orientations politiques émergent au Canada. Des éléments fondamentaux de la position politique actuelle sur les minéraux critiques et les entreprises publiques pourraient être intégrés à la LIC ou ses réglementations afin de renforcer la prédictibilité et la durabilité. Les obligations d’information de la loi sur les valeurs mobilières pourraient être renforcées pour les investisseurs affiliés à l’État, notamment en vue d’assurer une plus grande transparence de la propriété effective et une identification explicite de l’influence de l’État, au moins pour les entités émettrices participant à l’exploration et au développement des minéraux critiques. Des approbations conditionnelles et des garanties structurelles pourraient aussi être utilisées plus systématiquement, notamment en ce qui concerne l’attribution d’actifs sensibles, la limitation de l’accès aux informations relatives à la propriété, la contrainte des droits d’écoulement ou l’exigence de la participation du Canada ou de pays alliés dans la gouvernance.
L’enjeu pour le Canada n’est pas d’exclure l’investissement étranger, mais d’évoluer d’un examen transactionnel vers une gouvernance stratégique. Une démarche cohérente et interrégimes qui intègre la loi sur les investissements étrangers, la réglementation des valeurs mobilières et la politique industrielle est essentielle pour préserver une ouverture au capital, tout en conservant une influence sérieuse du Canada et des pays alliés sur les chaînes d’approvisionnement en minéraux critiques. La propriété et le contrôle dans ce secteur façonneront la résilience économique à long terme et la position du pays sur la sécurité. Les cadres juridiques doivent évoluer en conséquence.
Carlos da Costa est titulaire d’un doctorat et professeur auxiliaire en finance à l’université de la Colombie-Britannique (UBC). Professionnel aguerri de l’industrie des finances, sa grande expérience comprend l’évaluation et la modélisation, les produits financiers dérivés, la finance structurée, les matières premières, la gestion des risques de marché et de crédit, ainsi que les investissements alternatifs.
Traduit par Karen Rolland
